Sottrazione Internazionale di Minorenni – Disciplina e Suggerimenti Pratici tra Italia e Polonia

Dal momento in cui abbiamo iniziato la nostra attività (v. anche il precedente contributo dell’avv. Alfio Mancani) abbiamo affrontato numerosi casi di sottrazione internazionale di minorenni, che si verificano principalmente quando una coppia formata da persone di diversa nazionalità affronta un momento di crisi.

In quest’ articolo affronteremo gli aspetti salienti della sottrazione internazionale, focalizzandoci sulla nostra esperienza in Italia e Polonia ed illustrando i passaggi da seguire quando vi sia anche solo il sospetto di una sottrazione.

Definizione di sottrazione internazionale di minorenni

Si verifica sottrazione internazionale di minore quando, violando il diritto comune dei genitori di determinare consensualmente il luogo di residenza derivante dalla responsabilita’ genitoriale, un minore è condotto in un altro Stato (trasferimento) o non fa rientro verso il proprio Stato di residenza (mancato rientro), senza il consenso di chi esercita la responsabilita’ genitoriale.

Attesa la relativa frequenza di tale fenomeno nelle coppie miste, si è proceduto a regolare la materia con una convenzione internazionale: la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale, sottoscritta dalla maggior parte degli Stati del mondo. La Convenzione ha come finalità dichiarate quella di “assicurare l’immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente” e quella “di assicurare che i diritti di affidamento e di visita previsti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati negli altri Stati contraenti”. Gli aspetti penalistici della sottrazione, invece, non sono regolati da alcuna convenzione e restano nella totale disponibilità di ciascuno Stato sovrano.

Aspetti salienti della Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minorenni

L’attuazione della Convenzione dipende strettamente dalla corretta applicazione degli strumenti di diritto nazionale. La Convenzione sulla sottrazione internazionale di minorenni, infatti, prevede che ogni stato deve avvalersi delle procedure d’urgenza a disposizione nell’ordinamento interno. Il trasferimento o il mancato rientro di un minore di anni 16 è ritenuto illecito se:

1. vi è una violazione del diritto di custodia derivante dalla legge, da una decisione giudiziaria o da un accordo (in ogni caso, avendo come riferimento la legislazione dello Stato di residenza abituale), sia esso assegnato individualmente o congiuntamente;
2. vi è l’effettivo esercizio di tali diritti prima del trasferimento o del mancato rientro.

La Convenzione sulla sottrazione internazionale di minorenni prevede un sistema di cooperazione e coordinamento tra le c.d. Autorità Centrali, con l’obiettivo di localizzare il minore, fornire assistenza al richiedente e, eventualmente, favorire il rientro spontaneo.

Nella maggioranza dei casi, tuttavia, il procedimento assume natura contenziosa di fronte al giudice dello Stato di rifugio, il quale ai sensi dell’art. 11 della Convenzione deve procedere con urgenza e deliberare entro sei settimane dall’inizio del procedimento. Il giudice dovrebbe sempre ordinare il rientro del minore se la sottrazione illecita si è verificata nell’anno precedente alla richiesta giudiziale di rientro, a meno che non si dimostri, alternativamente, che:

1. la persona, l’ente, l’istituzione cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro o, comunque, sia stato prestato consenso al trasferimento o al mancato rientro;
2. vi sia un rischio fondato, per il minore, di essere esposto a pericoli fisici e psichici una volta rientrato nello Stato di residenza.

Qualora, invece, la domanda giudiziale di rientro sia presentata oltre l’anno dalla sottrazione il giudice puo’ non ordinare il rientro, nel caso in cui il minore si sia integrato nel nuovo ambiente sociale.

Applicazione della Convenzione sulla sottrazione internazionale e critiche della CEDU

L’applicazione della Convenzione non ha sempre sortito gli effetti sperati, soprattutto a causa delle procedure interne che più volte sono state criticate dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, alla luce del criterio fondamentale del bene superiore del minore e del diritto del ricorrente alla normale vita familiare. In particolare, sono stati criticati:

1. la lunghezza del procedimento (CEDU, Bianchi vs Svizzera);
2. la difficoltà nell’esecuzione della decisione (CEDU, Bajrami vs Albania);
3. la non applicazione delle misure cautelari previste dall’art. 7 (Ignaccolo-Zenide v. Romania);
4. la non considerazione di  tutte le circostanze valutabili ai fini del giudizio (K.J. vs Polonia).

Sottrazione internazionale di minorenni – Aspetti penalistici in Italia ed in Polonia 

Come accennato sopra, la Convenzione non disciplina gli aspetti penalistici della sottrazione internazionale di minori.  In Italia, dal 2009, il legislatore ha introdotto la fattispecie delittuosa di sottrazione e trattenimento di minore all’estero (art. 574-bis c.p.) che sanziona “chiunque sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto o in parte allo stesso l’esercizio della responsabilità genitoriale” con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è la reclusione da sei mesi a tre anni, se il minore ha compiuto gli anni 14 ed è stato sottratto con il suo consenso. Il giudice, verificata la sussistenza del reato, puo’ altresì disporre la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale. 

In Polonia, invece, non è prevista tale fattispecie di reato. Infatti, l’ordinamento penale polacco, pur contenendo una fattispecie, all’art. 211 k.k., che sanziona la condotta di chi, contro la volontà della persona cui è assegnata la responsabilità genitoriale, sottrae o trattiene il minore di anni 15 con la reclusione fino a 3 anni, non include, ad opinione della giurisprudenza, tra i soggetti attivi del reato, coloro che detengono la responsabilità genitoriale, anche se condivisa, a meno che questa non sia soggetta a limitazioni.

Tuttavia, occorre menzionare che la fattispecie italiana può comportare la punibilità del cittadino straniero, considerato che la più recente giurisprudenza ha considerato il reato di sottrazione internazionale come reato di evento (costituito dall’impedimento dell’esercizio della responsabilità genitoriale), che se si verifica sul territorio italiano, presupposto che ha consentito di punire in Italia anche lo straniero il quale aveva commesso la condotta nella sua interezza all’estero (cfr. Cass., 25 marzo 2019, n. 8297).

Sottrazione Internazionale di Minorenni – Procedura di rientro in Italia ed in Polonia

Il giudizio di rientro segue la presentazione dell’istanza di rientro presentata all’Autorità Centrale dello Stato di residenza, che ha l’onere di cooperare con l’Autorità Centrale dello Stato di destinazione e promuovere o facilitare il giudizio di rientro nello Stato di destinazione. Può essere promossa anche un’istanza per la regolazione del diritto di visita. 

In Italia, la procedura di rientro per sottrazione internazionale di minori è di competenza del Tribunale per i Minorenni del luogo di sottrazione o mancato rientro.

 In Polonia, del Tribunale Circondariale della città sede della Corte d’Appello (Sąd Okręgowy) dello stesso foro.

Entrambe le procedure dovrebbero caratterizzarsi per la speciale celerità, ma la maggior parte delle volte vengono superate le 6 settimane previste dalla Convenzione, soprattutto ove si consideri anche il grado di appello.  Il provvedimento di rientro o di rigetto, infatti, è impugnabile in Italia con ricorso per Cassazione e in Polonia con appello ordinario.

Sottrazione Internazionale di minori – Riesame da parte dello Stato di residenza del minore

La Convenzione dell’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale di minore è integrata, per gli stati dell’Unione Europea (ad eccezione della Danimarca), dal Regolamento (CE) n. 2201/2003. All’art. 11, detto Regolamento disciplina la procedura di riesame, prevedendo che il competente tribunale dello stato di residenza del minore può riesaminare la decisione di mancato di rientro dello Stato di rifugio e, eventualmente, superarla.

Allo scopo, è prevista la comunicazione del provvedimento di mancato rientro al giudice competente dello Stato di residenza mediante autorità centrale. Il correttivo alla Convenzione dell’Aja sulla sottrazione internazionale apportato dalla legislazione europea cambia volto alla procedura all’interno dei Paesi dell’Unione Europea: l’ultima parola sulla sottrazione internazionale spetterà al giudice dello stato di residenza, il che costituisce un cambio di prospettiva decisivo, in quanto spesso le autorità dello stato di rifugio si manifestano sorde alle istanze proposte dai genitori spodestati dei propri diritti ed ai provvedimenti emessi nello Stato di residenza del minore.

Cosa fare per prevenire la sottrazione internazionale di minore?

Come accennato in precedenza, la sottrazione è una fattispecie che, nella maggioranza dei casi, interviene in situazione di crisi familiare. Pertanto, ove si dovesse presentare un quadro di rischio, la migliore soluzione è quella di agire in ottica di prevenzione.  A titolo di esempio, potrebbe essere utile:

• ottenere informazioni sul diritto vigente sul diritto di visita e sull’affidamento nello Stato di nazionalità dell’altro genitore;
• evitare comportamenti che potrebbero essere tacciati come violenti e/o persecutori, con azioni strumentali di natura penale dell’altro genitore;
• non concedere o revocare l’assenso al rilascio del passaporto del minore;
• ottenere una dichiarazione dall’altro genitore, con la quale lo stesso si impegna a far rientrare il minore nello Stato di residenza entro un certo periodo;
• avviare un procedimento di riconoscimento della decisione sulla responsabilità genitoriale, eventualmente già esecutiva nello Stato di residenza del minore, nello Stato di residenza dell’altro genitore;
• ottenere dal giudice competente un provvedimento sul divieto di espatrio.

Cosa fare se la sottrazione internazionale di minore è già avvenuta?

A sottrazione avvenuta, è consigliabile rivolgersi al più presto all’Autorità Centrale formulando la richiesta di rientro. È altresì raccomandabile, se non è stato già fatto, attivare le procedure relative alla responsabilità genitoriale di competenza dello Stato di residenza del minore, avendo a mente che la condotta di sottrazione costituisce un comportamento che può portare al provvedimento concessione di responsabilità esclusiva sul minore. Tali decisioni, infatti, devono essere tenute in considerazione dallo Stato di rifugio che decide sul rientro. Sulla scorta delle motivazioni della decisione dello Stato di rifugio potrà essere proposta impugnazione presso la competente corte dello Stato di rifugio ovvero domanda di riesame presso la competente corte dello Stato di residenza.

La denuncia all’autorità penale, invece, andrà valutata caso per caso, in quanto, nei procedimenti tendenti alla fissazione di contatti con minori non autosufficienti, la richiesta potrà essere non eseguibile se la madre/il padre rischino di vedersi eseguire una condanna al rientro nello Stato di residenza dell’altro genitore. Il reato di sottrazione internazionale in Italia, in ogni caso, è procedibile d’ufficio e pertanto il procedimento penale potrà essere attivato anche su segnalazione dell’autorità giudiziaria nel corso della procedura avente per oggetto la responsabilità genitoriale.   

Tuttavia, in virtù della delicatezza delle questioni, che investono profondamente le relazioni personali presenti e future dei coinvolti, un’analisi accurata del singolo caso e un consulto specialistico sono sempre consigliabili.